关于民事法律行为的理论思考

周飞鹏 发表于[2019-02-10]

关于民事法律行为的理论思考

北京天驰君泰（深圳）律师事务所  周飞鹏律师

自从学习法律以来，法律体系的庞杂和琐碎一直让我心生畏惧。我有时觉得自己就像不经意间走入法律这座巨型高楼大厦的一个小孩子，怀着一颗好奇心在里面认真地逛了一会儿，明明感觉到并没有行走多远的距离，却分明已经失去了基本的方位感，不知道东南西北，不知道楼有多高，不知道身处哪一层。我写作本文，目的很简单，就是努力尝试一下寻找失去的基本方位感。

一、关于法律和法学的基本认知

1．关于法律的基本认知

社会无规矩不成方圆，在众多的规矩中，法律无疑是最重要的规矩。法律是行为规范，法律是通过调整人的行为发生作用的。法律是人类智慧的结晶，法律的发展和完善需要一个过程。随着社会发展，法律需要不断迭代更新以便跟上社会发展。社会发展至今，法律已经成为一个既庞杂又琐碎的巨大体系。

2．关于法学的基本认知

法学是权利义务之学，法学是通过思考在人与人的关系中如何规范人的行为的方式研究权利义务。法学和哲学、政治学等学科一样，脱胎于人类初始的混沌一体的知识体系。在成为独立学科之后，法学的内部体系越来越丰富。在话语权的外部竞争中，法学显然比不上经济学。在法学体系内部，不同法学部门的话语权也是大小不一的。我国法学研究现状，我的感受是不同法学部门之间竞争大过合作，既缺乏对整个法学体系建构的顶层设计，又缺乏不同法学部门相互之间的协同与衔接。

二、关于民法和民法学的基本认知

1．关于民法的基本认知

社会发展至今，整个法律体系从总体上可以划分为刑事法律、民事法律和行政法律，民事法律可以进一步划分为民事实体法律和民事程序法律。通常，我们讲的民法，是指基本的民事实体法律，主要包括家事法律、物权法律、合同法律、侵权法律等。在历史上，我国古代比较重视刑事法律，我国的民事法律基本上是近现代从西方引进后逐步发展起来的。

2．关于民法学的基本认知

从总体上讲，民法学无疑是法学体系的其中一个分支，建立起来科学的民法学首先要具有清晰的理论方位感，要清楚地认识到民法学在整个法学体系内所处的位置，要自觉地想办法处理好同兄弟法学部门之间的协同与衔接。如果不能从顶层设计的角度处理好整体与部分的关系，民法学就有可能忘记了自身的位置和领地，甚至于无意识地忽视兄弟法学部门的存在。由于在古代一直缺乏重视民法的传统，我国民法学的发展先天不足。

三、关于民事法律行为的基本认知

1．传统民法理论界定的法律行为

据说，我国法律规定的民事法律行为最初来源于德国民法典规定的法律行为概念，而且，法律行为概念的核心要素是意思表示，外延涵盖合法行为、无效行为、可撤销行为和效力待定行为。我不懂德语，也一直没有看过任何版本的德国民法典。考虑到制定年代和法律传统等因素，我幼稚地猜想，在德国民法典诞生的年代，德国民法学的地位可能十分显赫，以至民法学的基础理论实际上自然地充当了那个年代的基础法学理论。而且，可能也是由于合同法在德国民法领域的显赫地位，合同法学的基础理论自然地被抬高到适用于整个民法学领域。我认为可能正是在这样的历史背景下，产生了传统民法理论界定的法律行为概念。

2．我国民法通则规定的民事法律行为

我国民法通则第五十四条规定，民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。我国民法通则规定的民事法律行为具有三个显著特点：一是语句类似于合同定义，二是突出了合法性，三是没有强调意思表示。由于我国民法通则规定的民事法律行为只包括合法的行为，没有涵盖无效、可撤销和效力待定的行为。为此，我国民法通则另外规定了民事行为，用以涵盖无效和可撤销的行为。相比较于传统民法理论界定的法律行为，我国民法通则规定的民事法律行为和民事行为都无法涵盖效力待定的行为。

3．我国民法总则规定的民事法律行为

我国民法总则第一百三十三条规定，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。我国民法总则规定的民事法律行为具有三个重要特征：一是语句类似于合同定义，二是突出强调了意思表示，三是不再只包括合法行为。相比较于我国民法通则规定的民事法律行为和民事行为，我国民法总则规定的民事法律行为既涵盖合法的行为，也涵盖无效和可撤销的行为，还涵盖效力待定的行为。在内涵和外延方面，我国民法总则规定的民事法律行为基本上等同于传统民法理论界定的法律行为。

四、简要分析我国民法总则规定的民事法律行为

1．我国民法总则规定的民事法律行为概念缺乏理论方位感

社会是不断发展的，法律必须跟上社会的发展。我国民法总则面对的年代与德国民法典面对的年代无疑是不一样的，我们必须清醒地认识到在我国民法总则面对的年代，民法学只是法学体系的其中一个分支，民法学的基础理论不再适合继续充当这个年代的基础法学理论；而且，在民法学内部，合同法学的基础理论也不再适合继续被抬高到适用于整个民法学领域。我们稍加分析就不难发现，我国民法总则规定的民事法律行为概念无法跟上这个年代，我国民法总则规定的民事法律行为基本上只能适用于合同行为，不能适用于大多数的物权行为，完全无法适用于侵权行为。导致这种情况发生的根本原因就是，我国民法总则的制定者缺乏理论方位感，没有清楚地认识到民法学在整个法学体系内所处的位置。

2．我国民法总则规定的民事法律行为基本上等同于合同行为

如果我们冲破传统民法理论的束缚就不难发现，我国民法总则规定的民事法律行为基本上等同于合同行为，理由如下：第一，我国民法总则第一百三十三条规定的民事法律行为和我国合同法第二条规定的合同一样，连续使用了“设立、变更、终止”的词语。第二，我国民法总则规定的民事法律行为突出强调了意思表示，而我国合同法规定的合同正是采取最典型的意思表示行为邀约和承诺方式订立的。第三，我们从总体上考察我国民事实体法律（主要包括家事法律、物权法律、合同法律、侵权法律等）规定的各种行为就不难发现，基本上只有在涉及合同行为（这里使用的“合同”外延不限于合同法规定的合同）的民事法律关系中才适合连续使用“设立、变更、终止”的词语和突出强调意思表示。

五、重构我国民事法律行为制度的初步想法

1．建立科学的民事法律行为制度必须首先明确理论方位感

科学定位民法学在整个法学体系内所处的位置，理性对待民法学内部的各个组成部分，这是建立科学的民事法律行为制度必须首先明确的理论方位感。在这样的前提下，我们就可以清晰地意识到，民事法律行为的上位概念是适用于整个法学体系的法律行为，民事法律行为的同位概念是兄弟法学部门规定的刑事法律行为和行政法律行为，民事法律行为的下位概念是民事实体法律规定的家事行为、物权行为、合同行为、侵权行为等。建立科学的民事法律行为制度必须鼓起勇气冲破传统民法理论的束缚，主动地放弃民事法律行为充当上位概念法律行为的不再符合历史年代的角色定位，自觉地协调好同兄弟法学部门规定的同位概念刑事法律行为和行政法律行为之间的关系，一视同仁地对待民法学内部的各种行为，早日更正把下位概念合同行为抬高到等同于民事法律行为的错误做法。

2．建立科学的民事法律行为制度需要重构我国民法学理论体系

要想解决我国民法总则规定的民事法律行为制度存在的上述问题，在明确的理论方位感的指引下，重构我国民法学理论体系不可避免，我的可能不太成熟的基本观点如下：第一步，重新界定我国民法总则规定的民事法律行为，为了具有更广泛的适用性，重新界定的民事法律行为需要突出强调可以适用于整个民法学领域的意思表示的上位概念主观意识，使用“发生，变更、消灭”替换“设立、变更、终止”和民事法律关系联系在一起。第二步，重新调整基本上只能适用于合同行为的意思表示在民法学内部的角色定位，将意思表示和过错都定位为主观意识的下位概念，在整个民法学领域突出强调主观意识，在合同法学领域突出强调意思表示，在侵权法学领域突出强调过错。经过这样重构之后，我国民事法律行为制度和民法学理论体系都将更加具有科学性。